작성일 : 13-03-21 10:14
무주부동산 공고 관련 판례
 글쓴이 : 관리자
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손해배상(기)

[서울고법 2011.4.14, 선고, 2010나47706, 판결 : 상고]


【판시사항】

[1] 사정명의인 등 토지의 소유자가 행방불명된 경우, 그의 사망과 상속인의 부존재에 관한 입증이나 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차 없이 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속하는지 여부(소극) 및 무주부동산이 아닌 토지를 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기한 경우, 토지 소유권이 국가에 귀속하는지 여부(소극)
[2] 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마친 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실한 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에 상당인과관계가 있는지 여부(적극)
[3] 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우, 소유자의 소유권 상실이라는 손해 발생이 현실화된 시점(=패소 확정 시)
[4] 국가가 일제강점기에 특정인이 사정받은 토지를 지적공부에 소유자 등록이 되어 있지 않다는 이유만으로 국가 명의로 소유권보전등기를 한 다음 지방자치단체에 공공용지 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 후 사정명의인의 상속인들 중 1인이 등기말소청구의 소를 제기하였다가 지방자치단체의 등기부 시효취득이 인정되어 패소 확정됨에 따라 상속인들이 소유권 상실의 손해를 입은 사안에서, 국가는 상속인들에게 위 등기말소청구의 소가 패소 확정 당시 토지의 시가에 의하여 산정한 손해액에서 상속인 측의 과실비율 20%를 감액한 금액을 배상할 책임이 있다고 한 사례


【판결요지】

[1] 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니므로 국가에게 소유권이 귀속되는 것은 아니다.
[2] 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마친 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실하게 된 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위가 없었더라면 소유자의 소유권 상실이라는 결과가 당연히 발생하지 않았을 것이고, 또한 이러한 소유권 상실은 위법한 등기 경료행위 당시에 통상 예측할 수 있는 것이므로, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다.
[3] 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 그 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우 소유자의 소유권 상실이라는 손해의 결과 발생은 패소 확정 시에 현실화되었다고 보아야 한다.
[4] 국가가 일제강점기에 특정인이 사정받은 토지를 지적공부에 소유자 등록이 되어 있지 않다는 이유만으로 국가 명의로 소유권보전등기를 한 다음 지방자치단체에 공공용지 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 후 사정명의인의 상속인들 중 1인이 국가와 지방자치단체를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 지방자치단체의 등기부 시효취득이 인정되어 패소 확정됨에 따라 상속인들이 소유권 상실의 손해를 입은 사안에서, 국가는 상속인들에게 토지 소유권 상실에 따른 손해를 배상할 책임이 있고, 이때 상속인들이 입은 손해액은 위 등기말소청구의 소가 패소 확정 당시 토지의 시가에 의하여 산정하되, 다만 오랜 기간 동안 그 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부의 파악 등을 게을리한 상속인 측의 잘못을 참작하여 그 손해액을 20% 감액하여야 한다고 한 사례.


【참조조문】

[1] 민법 제252조 제2항, 제1053조, 제1054조, 제1055조, 제1056조, 제1057조, 제1057조의2, 제1058조, 국유재산법 제12조, 국유재산법 시행령 제7조 / [2] 민법 제245조 제2항, 제750조 / [3] 민법 제245조 제2항, 제393조, 제750조, 제763조 / [4] 민법 제245조 제2항, 제393조, 제396조, 제750조, 제763조


【참조판례】

[1] 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결(공1999상, 551) / [2][3] 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결



【전문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】


【피고, 피항소인 겸 항소인】

 대한민국


【제1심판결】

 수원지법 2010. 4. 22. 선고 2009가합22429 판결


【변론종결】

2011. 3. 31.


【주 문】

 
1.  원고들의 항소와 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 
2.  항소비용은 각자 부담한다.



【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
 피고는 원고 2에게 149,758,365원, 원고 1, 7, 8에게 각 99,838,909원, 원고 6, 3, 4, 5에게 각 24,959,727원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 8. 6.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 
2.  항소취지
 원고들: 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 2에게 110,104,045원, 원고 1, 7, 8에게 각 73,402,699원, 원고 6, 3, 4, 5에게 각 18,350,677원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 8. 6.부터 이 사건 항소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고: 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.


【이 유】

1. 기초 사실
 
가.  일제 강점기에 작성된 임야조사서에는 경기 수원군 음덕면 북양리(현 행정구역 명칭 : 화성시 북양동) 산 40 임야 6정 7무 9보(이하 ‘이 사건 사정토지’라고 한다)를 화성시 비봉면 삼화리가 주소인 소외 1이 사정받은 것으로 기재되어 있다.
 
나.  이 사건 사정토지는 1967. 4. 1. 지적복구가 이루어진 후, 화성시 북양동 산 40-2 임야 1,289㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 포함한 같은 동 산 40-1, 3 내지 8 토지로 각 분할되었고, 이 사건 토지는 1985. 11. 8. 지목이 도로로 변경되었다.
 
다.  이 사건 토지에 관하여, 피고는 수원지방법원 화성등기소 1986. 10. 27. 접수 제35409호로 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 보존등기’라고 한다)를 경료하였고, 경기도는 1997. 9. 3. 피고로부터 공공용지 협의취득을 원인으로 같은 등기소 1997. 9. 6. 접수 제63556호로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라고 한다)를 경료받았다.
 
라.  위 소외 1은 1931. 4. 6. 사망하여 손자인 소외 2가 그 재산을 단독으로 상속하였고, 소외 2도 1981. 2. 1. 사망하여 그 재산을 자녀인 원고들이 공동으로 상속하였다. 상속지분은 호주상속인인 원고 2가 6/22, 동일가적 내 없는 여자인 원고 3, 6, 4, 5가 각 1/22, 그 외 자녀들인 원고 7, 1, 8이 각 4/22이다.
 
마.  원고 1이 피고와 경기도를 상대로 이 사건 보존등기와 이 사건 이전등기의 각 말소등기를 청구한 수원지방법원 2007가단93857 소유권말소등기청구 사건에서 2008. 12. 17., 위 소외 1이 이 사건 토지를 사정받아 원시취득하고 원고 1이 이를 상속하였음에도 경기도가 이 사건 이전등기 이후 10년 이상 이 사건 토지를 점유함으로써 등기부 취득시효가 완성되었다는 이유로 원고 1의 청구를 모두 기각하는 판결이 선고되었고, 원고 1의 항소는 기각되어( 같은 법원 2009나331호) 2009. 8. 6. 위 제1심판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 전소’라고 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  당사자의 주장
가.  원고
 이 사건 토지는 소외 1이 사정받아 원시취득한 후 원고들이 상속하였는데, 무권리자인 피고가 위법한 방법으로 자기 명의로 소유권보존등기를 마친 후 경기도에게 그 소유권을 양도하고 소유권이전등기를 마쳐 줌으로 인하여 경기도의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 되는 손해를 입었는바, 피고는 위와 같은 불법행위에 따른 손해배상 책임을 져야 한다.
 
나.  피고
 피고는 이 사건 토지에 대한 소유권보존등기 당시 위 토지는 등기부 및 지적공부에 등기 또는 등록된 사실이 없었으므로 국유재산법 및 동법 시행령에 따라 이를 무주 부동산으로 분류하여 현지조사 및 공고절차를 거쳐 정당한 권리를 주장하는 자의 신고가 없음을 확인한 후 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤는바, 이는 법령에 따라 적법하게 행하여진 행위로서 위법성이 없고, 과실도 인정되지 아니하며, 또한 원고들의 소유권 상실은 경기도의 시효취득에 따른 것이므로 피고의 행위와 인과관계도 존재하지 아니한다.
 
3.  판단
가.  손해배상책임의 발생
 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니므로 국가에게 소유권이 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조).
이 사건 토지는 앞서 본 바와 같이 일제 강점기에 소외 1이 사정받은 후, 지적복구와 분할이 이루어진 것으로서 그 사정명의인의 상속인들이 존재하고 위와 같은 민법상 국가귀속 절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 토지는 피고 명의의 소유권보존등기 당시 원고들의 소유였다고 할 것이다.
피고는 이 사건 토지에 관하여 국유재산법령상의 무주부동산 취득절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마친 것이라고 주장하지만, 앞서 든 거시 증거에 의하면 등기부 및 임야대장에 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있을 뿐, 피고가 주장하는 바와 같은 국유재산법령상의 절차를 거쳤는지 여부에 관한 아무런 증거가 없다.
가사 피고가 주장하는 국유재산법령상의 무주부동산 취득절차를 거쳤다고 하더라도, 지적공부에 소유자 등록이 되어 있지 않다고 하여 바로 무주부동산이 되는 것이 아니고 사정명의인이 존재하지 아니하거나 사정명의인이 존재하더라도 사정명의인이 사망하고 상속인이 없다는 점이 밝혀져야만 무주부동산이 되는 것이므로, 피고 소속의 담당 공무원이 무주부동산 취득절차를 취함에 있어서는 사정명의인이 존재하는지 여부, 사정명의인이 사망하였다면 상속인이 존재하는지 여부를 조사한 후에 무주부동산 취득절차를 취하여야 할 것인데도 이러한 절차를 거침이 없이(피고가 이 점에 관하여 아무런 증거를 제출하지 않고 있으므로 그 절차를 취하지 않은 것으로 보인다) 지적공부에 소유자 등록이 없다고 하여 바로 무주부동산 취득절차를 취한 것이라면 피고의 담당 공무원에게 과실이 없다고 할 수 없다.
그리고 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 경료한 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실하게 된 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위가 없었더라면 소유자의 소유권 상실이라는 결과가 당연히 발생하지 아니하였을 것이고, 또한 이러한 소유권 상실은 위법한 등기 경료행위 당시에 통상 예측할 수 있는 것이라 할 것이므로, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것인바( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결), 피고의 위법한 등기 경료행위 이후 이 사건 토지를 협의취득한 경기도의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 원고들의 소유권 상실이라는 결과가 발생하였으므로 위 결과와 피고의 행위 사이에는 상당인과관계가 인정된다.
따라서 피고는 원고들에게 그 상속지분에 따라 이 사건 토지의 소유권 상실에 따른 손해를 배상할 책임이 있다.
 
나.  손해배상의 범위
(1) 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 그 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우 소유자의 소유권 상실이라는 손해의 결과발생은 그 패소 확정 시에 현실화되었다고 볼 것이다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 참조).
 (2) 따라서 원고들이 입은 손해액은 이 사건 전소에 관한 원고 1의 패소판결이 확정된 2009. 8. 6. 당시의 이 사건 토지의 시가에 의하여 산정되어야 하고, 감정인 소외 3의 감정 결과에 의하면 이 사건 토지의 대부분은 도로 및 도로경계법면으로 이용되고 있으며, 현황 도로로서의 2009. 8. 6. 당시 시가는 181,749,000원이다.
이에 대하여 원고들은 원고 1 명의로 소유권이 회복된 화성시 북양동 산 40-4 도로 1,091㎡ 토지에 관하여 화성시가 도로로 편입되기 전 이용현황에 따라 보상한 사실이 있음을 근거로, 피고의 불법행위가 없었다면 원고들이 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 후 화성시와 보상 협의를 하여 미불용지 보상의 원칙에 따라 도로로 이용되기 전의 이용현황을 기준으로 한 549,114,000원의 수용보상금을 지급받았을 것이 분명하므로, 위 금원 상당의 손해를 배상받아야 한다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 토지의 시가 상당의 손해를 넘는 원고들 주장의 위와 같은 손해는 특별손해에 해당한다 할 것이므로, 불법행위 당시 피고가 알았거나 알 수 있었을 손해에 해당하여야 배상책임을 지울 수 있을 것인데, 이 사건 토지 중 어느 부분이 정확하게 언제부터 도로로 이용되었는지 및 도로로 이용되기 전의 이용상황은 무엇이었는지에 관한 아무런 증거가 없고, 단지 갑 제8호증의 1, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 토지 중 일부는 수십년 전부터 염티고갯길의 일부로 사용되어 오다가 1985년경 구 지방도 306호선의 1차 확·포장공사 시 도로구역으로 편입되어 지목이 도로로 변경된 사실, 피고와 경기도 사이의 이 사건 토지에 관한 협의취득에 따른 손실보상 협의 당시 이 사건 토지 전체의 이용현황을 도로로 감정평가한 금액으로 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있을 따름인바, 이러한 사정만으로는 위 소유권보존등기 당시 피고가 원고들 주장과 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 (3) 다만 원고들 또는 원고들의 피상속인에게도 오랜 기간 동안 이 사건 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부를 파악하는 등의 조치를 게을리함으로써 피고 명의의 이 사건 보존등기 및 경기도 명의의 이 사건 이전등기에 대하여 적시에 대처하지 아니한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 원고들 측의 과실 역시 이 사건 손해 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 위 사실관계에 비추어 20% 정도로 봄이 상당하다(피고의 책임비율은 80%).
이에 대하여 원고들은 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 주장하나, 피고에게 이 사건 토지의 무주부동산 해당 여부를 충분히 살피지 못한 과실은 인정될 수 있으나, 피고가 당시 이 사건 토지의 소유자들이 따로 존재하는 것을 알면서 고의로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 것이라고 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
 (4) 따라서 피고는 원고 2에게 39,654,320원(= 181,749,000원 × 6/22 × 0.8, 10원 미만 버림, 이하 같다), 원고 1, 7, 8에게 각 26,436,210원(= 181,749,000원 × 4/22 × 0.8), 원고 3, 6, 4, 5에게 각 6,609,050원(= 181,749,000원 × 1/22 × 0.8) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 전소의 패소확정일인 2009. 8. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2010. 4. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
4.  결론
 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 각 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 각 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고들의 항소 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.



판사 여상훈(재판장) 문유석 조우연



대법원 2008.10.23. 선고 2008다45057 판결 【소유권이전등기】
[공2008하,1600]

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【판시사항】
소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산을 국가가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시한 경우, 그 점유의 개시에 과실이 있는지 여부(적극)

【판결요지】
부동산에 등기부상 소유자가 존재하는 등 그 부동산의 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 경우에는 비록 그 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그 부동산이 바로 무주부동산에 해당하는 것은 아니다. 이와 같이 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산에 대하여 국가가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시하였다면, 그 점유의 개시에 있어 자기의 소유라고 믿은 데 과실이 있다.

【참조조문】
민법 제252조 제2항, 제245조 제2항, 국유재산법 제8조

【참조판례】
대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결(공1999상, 551), 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결(공2005하, 1007), 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006다4632 판결

【전 문】
【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 대한민국

【환송판결】 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18058 판결
【원심판결】 울산지법 2008. 5. 29. 선고 2007나3070 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고, 그 입증책임은 주장자에게 있으며, 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조).
한편, 부동산의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 부동산에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 부동산이 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니고, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니며( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006다4632 판결 등 참조), 국유재산법 제8조에서 무주의 부동산을 국유재산으로 취득하는 절차를 규정하고 있으나 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98다41759 판결 참조).
따라서 부동산에 등기부상 소유자가 존재하는 등 그 부동산의 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 경우에는 비록 그 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그 부동산이 바로 무주부동산에 해당하는 것은 아니므로, 이와 같이 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산에 대하여 국가가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 점유의 개시에 있어서 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다.
원심의 사실인정 및 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 1945. 8. 31. 소외인 등 10인 명의로 1944. 12. 24.자 매매를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 피고는 1992. 5.경 이 사건 토지가 귀속재산이라고 오인하여 국유재산법에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 1993. 5. 27. 권리귀속(1948. 9. 11.자)을 원인으로 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그러나 이 사건 토지는 귀속재산에 해당하지 아니하여 피고 명의 소유권이전등기는 원인무효인 사실, 원고가 원인무효인 위 소유권이전등기의 말소를 청구함에 대하여 피고는 등기부취득시효의 완성으로 인하여 위 등기가 실체관계에 부합하다는 항변을 하고 있는 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 이 사건 토지의 등기부상 소유자가 따로 있음을 알고 있으면서도 이 사건 토지가 무주부동산에 해당한다고 속단하여 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기하고 점유를 개시하였으므로, 피고의 이 사건 토지에 대한 점유 개시에 있어서 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 국유재산법상 무주부동산 공고절차를 거쳤다는 사정을 주된 이유로 이 사건 토지에 대한 피고의 점유 개시에 과실이 없다고 판단하여 피고의 등기부취득시효의 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 등기부취득시효의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희



대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 【소유권이전등기】
[공2005.7.1.(229),1007]

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【판시사항】
[1] 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정된 토지를 국가가 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마친 경우, 국가에게 소유권이 귀속되는지 여부(소극)
[2] 토지를 사정받은 자가 따로 있는 경우, 소유권보존등기의 추정력
[3] 점유취득시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효인 경우, 시효취득자의 권리행사 방법
[4] 취득시효완성 당시 무효인 소유권보존등기의 명의인을 점유취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 상대방으로 인정한 사례

【판결요지】
[1] 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 따라서 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되지 않는다.
[2] 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.
[3] 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다.
[4] 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 따라 토지조사부가 작성되었으나 그 토지조사부의 소유자란 부분이 훼손되어 사정명의인이 누구인지 확인할 수 없게 되었지만 누구에겐가 사정된 것은 분명하고 시효취득자가 사정명의인 또는 그 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 된 경우, 시효취득자는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고 있는 자에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제187조 , 제252조 제2항 , 국유재산법 제8조 , 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지) 제9조 , 제15조 / [2] 민법 제186조 / [3] 민법 제245조 제1항 / [4] 민법 제245조 제1항 , 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지) 제9조 , 제15조

【참조판례】
[1][3] 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결(공1999상, 551) /[1] 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 판결(공1986, 868), 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결(공1997상, 1585) /[2] 대법원 1980. 8. 26. 선고 79다434 판결(공1980, 13110), 대법원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결(공1983, 587), 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960), 대법원 2003. 6. 24. 선고 2001다4705 판결

【전 문】
【원고,상고인】 박금봉 (소송대리인 변호사 박형일 외 1인)

【피고,피상고인】 대한민국

【원심판결】 춘천지법 2002. 7. 3. 선고 2001나3096 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】
1. 원심의 인정과 판단
원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 1946. 3.경 망부 박춘삼으로부터 춘천시 남산면 강촌리 209 전 357㎡ 및 210 전 357㎡ 중 각 일부 토지들(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 경작권을 넘겨받아 그 때부터 이를 점유·사용하여 온 사실, 피고는 국유재산법 제8조의 규정에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 1996. 1. 25. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기를 마친 사실을 적법하게 인정하였다.
그리고 원심은 원고가 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유하여 1966. 3. 31. 취득시효가 완성되었으므로 피고는 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하는바, 무주부동산이 아닌 한 피고가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것은 아니고 이 사건 토지가 무주부동산이라거나 이 사건 토지의 소유자가 피고라고 볼 아무런 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
2. 대법원의 판단
가. 피고 명의 소유권보존등기의 효력
구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로( 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 등 참조) 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 따라서 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되지 않는다( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결, 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조). 또한, 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라 할 것이다( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2001다4705 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 원심의 위 인정 사실과 기록에 의하여 적법하게 인정되는 사실을 종합하면, 이 사건 토지에 대하여 토지조사부가 작성되었으나 그 토지조사부의 소유자란이 완전히 찢겨져 나가 사정명의인을 전혀 확인할 수 없게 되었으며 지적원도에 소유자의 이름이 기재되어 있으나 너무 희미하여 식별하기 곤란한 사실, 이 사건 토지에 관한 토지대장 등 기타의 지적공부도 멸실되었다가 1958. 2. 1. 토지대장이 복구되면서 소유자란에 "박춘삼"이라고 등재된 사실(그러나 위 토지대장은 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 전 소관 관청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 것으로 권리추정력이 인정되지 않는다.), 원고의 망부 박춘삼은 본적을 강원도 춘성군 남면 방곡리 432번지에 두고 있으며 1947. 11. 27. 방곡리에서 사망하였고 원고는 강촌리에서 거주하면서 현재까지 이 사건 토지에서 들깨를 경작하는 사실이 인정되는바, 이 사건 토지는 구 토지조사령에 의한 토지조사부가 작성되었으므로 비록 그 소유자란 부분이 훼손되어 사정명의인이 누구인지 확인할 수 없게 되었지만 적어도 누구에겐가 사정되었음이 분명하고 여기에 지적원도의 소유자란 기재가 너무 희미하여 누구라고 특정할 수는 없지만 적어도 "국"이라고 기재되지는 않은 점, 이 사건 토지의 지목과 성상 등을 종합한다면 이 사건 토지는 피고 아닌 제3자에게 사정된 토지라고 보아야 하고, 피고가 그 승계취득 사실을 입증하지 못하는 한 피고 명의의 소유권보존등기는 무효의 등기라 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 토지가 피고 소유라고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 등기 추정력과 입증책임의 소재에 관한 법리오해의 위법은 없다.
나. 피고의 소유권이전등기의무
그러나 원심이 위의 사정만을 들어 원고의 소유권이전등기청구를 배척한 조치는 수긍할 수 없다.
점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조), 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 할 것이다.
그런데 이 사건에서는 앞서 인정한 사정에 비추어 보면 이 사건 토지가 누구에겐가 사정된 것은 분명하되 현존하는 토지조사부로는 사정명의인을 도저히 확인할 수 없게 되었고 지적원도 기타 지적공부를 가지고도 원고가 사정명의인 또는 그의 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 되었다고 볼 여지가 있는바, 그럼에도 불구하고 단지 피고의 위 보존등기가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부정한다면 원고는 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 소유권이전등기청구의 상대방을 찾을 수 없어 소유권이전등기를 구할 수 없게 되어 결국 이 사건 토지의 진실한 소유관계를 등기부상에 제대로 그것도 영구히 공시하지 못하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다.
그리고 부동산의 점유로 인한 시효취득은 소유권의 원시취득의 일종이고 또한 법률의 규정에 의한 소유권취득임에도 민법 제245조 제1항이 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있어서 점유취득시효 완성의 효과로서 소유자에 대한 이전등기청구권이 발생함에 불과하나 이 경우에도 소유자가 시효취득자에 대하여 소유권을 주장하여 부동산의 인도를 구하는 것이 허용되지 않는 등 시효취득자의 소유권이전등기청구권은 법률행위에 기한 채권적 권리보다 강하게 보호받는다는 점, 나아가 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고는 박춘삼의 차남인데 박춘삼의 장손인 박기선은 이 사건 토지를 원고가 박춘삼으로부터 증여받아 경작하여 온 사실을 인정하고 있으며, 피고도 원고의 점유사실 자체는 다투지 않고 오히려 이 사건 토지는 원고가 주장하는 취득시효완성일 무렵 사정명의인의 소유였다가 피고가 그 후 국유재산법의 절차에 따라 소유권을 취득하였다고 주장함으로써 그 주장 자체로 보더라도 결국 피고 명의의 소유권보존등기는 무효라는 점을 자인하는 것이나 마찬가지인 데다가 피고 이외에는 이 사건 토지의 등기부상 다른 이해관계인이 존재하지 않기 때문에 직접 원고에게 소유권이전등기를 하더라도 이로 인하여 불이익을 받는 자가 없다는 점까지 모두 고려할 때 이 사건의 경우에는 원고는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고 있는 피고에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 토지의 현재의 소유자를 찾아 그를 상대로 소유권이전등기청구를 하여 권리를 실현할 수 있는지 여부 등에 관하여 심리하지 아니한 채 피고 명의의 소유권보존등기가 무효라는 이유만으로 원고의 청구를 배척하였으니 이러한 원심의 판단에는 취득시효완성의 효과에 관한 법리오해 및 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.



대법관  김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철


(출처 : 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결【소유권이전등기】        [공2005.7.1.(229),1007])