작성일 : 21-03-25 22:27
종중, 선조, 후손 조상땅찾기 2019나22233
 글쓴이 : 파인드에리어
조회 : 65  
광주고등법원 2020. 5. 13. 선고 2019나22233 판결
[총회결의무효확인 등][미간행]




【전 문】


【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 맥 담당변호사 문방진 외 2인)


【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 법무법인(유한) 지평 외 1인)

【변론종결】
2020. 4. 8.


【제1심판결】 광주지방법원 2019. 5. 23. 선고 2018가합55963 판결



【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 선임하고, 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 부존재함을 확인하고, 예비적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 선임하고, 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 각 무효임을 확인한다.


【이 유】

1. 제1심판결의 인용

원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거에다가 당심에서 제출된 증거(갑 제18호증의 1 내지 갑 제19호증, 을 제21호증의 1 내지 을 제32호증)를 보태어 살펴보아도, 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다고 판단된다.

이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같은 당심 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가하는 부분

○ 제1심판결문 제8면 제4행 다음에 아래의 내용을 추가한다.





본문내 포함된 표

(5) 앞서 본 바와 같이 고유 의미의 종중이라 함은 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체를 의미하고, 다만 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성, 활동한다면 이는 종중에는 해당하지 아니하더라도 종중유사단체로 볼 수는 있을 것이다. 그러나 종중 또는 종중유사단체를 지탱하는 근본 개념인 선조(선조)와 후손(후손)의 사전적 의미가 각각 “먼 윗대의 조상”, “자신의 세대에서 여러 세대가 지난 뒤의 자녀를 통틀어 이르는 말”인 점에 비추어 보면, 기본적으로 혈연으로 맺어진 집단이 종중 또는 종중유사단체에 해당하기 위해서는 최소한 배우자, 직계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족(민법 제779조) 또는 당대의 일가(일가) 범위를 넘어서야 할 것이다. 그런데 위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 설립 당시 작성되었다는 문중규약에 기재된 문중회원들은 그 시조(시조)로 지칭(규약 제4조)된 소외 1을 제외하고는 모두 소외 1이 사망하여 상속이 개시될 경우 제1순위 상속권자인 그와 직계비속들이거나 제3순위 상속권자인 그의 형제들인 사실이 인정될 뿐이다. 그렇다면 소외 1을 제외한 위 회원들이 현재까지 생존해 있는 이상 피고가 소외 1과 상속관계로 얽혀있는 가족 내지 일가의 범위를 뛰어넘어 공동 ‘선조’를 섬기는 ‘후손’들의 집합체의 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.


○ 제1심판결문 제8면 제15행 다음에 아래의 내용을 추가한다.





본문내 포함된 표

물론, 소외 1로부터 여러 세대가 흐른 뒤에 최초 문중규약 작성 당시에 서명, 날인한 ‘문중회원’들이 모두 사망하여 더 이상 소외 1과 상속관계에 남아있지 않은 ‘후손’ 또는 ‘후예’들만이 존재하고, 그들 사이에 소외 1을 비롯한 선조들의 분묘수호, 제사 등 규약에 기재된 공동 목적행위가 이루어진다면, 피고를 종중유사단체로 볼 여지도 있다. 그러나 현재 단계에서 피고의 당사자능력을 인정할 여지는 없다고 할 것이다. 한편, 피고의 당사자능력이 인정되지 않는다고 하더라도, 일단 원고로부터 이 사건과 같은 소송의 당사자로 지칭되어 피소된 이상, 자백간주판결이나 무변론판결과 같은 결과를 방지하기 위해서라도 최소한의 소송수행을 위한 범위에서는 소송행위를 할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 피고 명의로 한 소송대리인 선임 등의 소송행위가 있었다는 사정만으로 피고의 당사자능력을 인정할 수도 없다.


3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

(별지 생략)



판사  김태현(재판장) 도우람 황성욱

(출처 : 광주고등법원 2020. 5. 13. 선고 2019나22233 판결 [총회결의무효확인 등] > 종합법률정보 판례)






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대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결

대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결

대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결

대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결

대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결













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광주지방법원 2019. 5. 23. 선고 2018가합55963 판결
[총회결의무효확인 등][미간행]




【전 문】


【원 고】 소외(소송대리인 법무법인 맥 담당변호사 문방진 외 1인)


【피 고】 피고(소송대리인 법무법인(유한) 지평 외 1인)

【변론종결】
2019. 4. 25.


【주 문】

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청 구 취 지】
주위적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자에 선임하고, 망 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 각 존재하지 않음을 확인한다.

예비적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자에 선임하고, 망 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 각 무효임을 확인한다.


【이 유】

1. 기초사실

가. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고 문중(대표자 소외 1) 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는데, 2017. 7. 13. 및 7. 17. ‘2017. 7. 11. 대표자 추가’를 원인으로 피고의 대표자로 소외 1 외에 소외 4를 추가하는 등기명의인표시변경등기가 마쳐졌고, 2017. 7. 28. 및 8. 1.에는 ‘2017. 7. 26. 대표자 소외 1 사임’을 원인으로 피고의 대표자가 소외 4라는 취지의 등기명의인표시변경등기가 마쳐졌다.

나. 소외 6, 소외 4는 모두 소외 1의 자녀이고, 소외 1은 2017. 7. 28. 사망하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 9호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

1) 피고 문중의 법적 성격에 관하여

피고 문중은 2000. 10. 20. 망 소외 1(피고 문중 명칭인 “(문중 명칭 생략)”이 망 소외 1 본인이다. 2017. 7. 28. 사망하였다)을 대표자로 하여 문중규약을 제정함으로써 성립된 종중유사단체이다.

피고 문중은 망 소외 1이 사망하기 전부터 종중유사단체로서 비법인사단의 실체를 가지고 있었을 뿐만 아니라 망 소외 1의 사망으로 고유의 의미의 종중이 되거나 종중 유사단체의 실체를 갖추게 되었다.

2) 확인의 이익 관련

소외 4는 총회결의 없이 또는 무효인 총회결의에 의하여 피고 문중의 대표자가 되었고, 수억 원에 이르는 피고 문중의 예금을 임의로 인출하여 자신의 통장에 입금하여 보관하고 있는바, 원고는 피고 문중의 회원 중 1인으로서 2017. 7. 11.자 문중총회 및 2017. 7. 26.자 문중총회의 부존재 또는 무효를 구할 확인의 이익이 있다.

3) 2017. 7. 11.자 문중총회 및 2017. 7. 26.자 문중총회에 관하여

소외 4는 피고 문중의 대표자였던 망 소외 1의 사망이 임박한 2017. 7. 11.경 자신을 피고 문중의 대표자로 추가 선임하는 결의를 한 사실이 없음에도 마치 문중총회를 개최하여 자신이 피고 문중의 대표자로 추가 선임된 것처럼 문중회의록을 작성한 후 이를 등기소에 제출하여 이 사건 각 부동산에 관하여 자신을 피고 문중의 대표자로 추가하는 등기명의인표시변경등기를 경료하였다. 또한 소외 4는 망 소외 1이 사망하기 3일 전인 2017. 7. 26. 마치 문중총회를 개최하여 망 소외 1이 피고 문중의 대표자에서 사임한 것처럼 문중회의록을 작성한 후 망 소외 1이 사망하자마자 이 사건 각 부동산에 관하여 이에 따른 등기명의인표시변경등기를 경료하였다.

따라서 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자에 선임하고, 망 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 모두 부존재 한다. 설령 피고 문중의 총회결의가 있었다고 하더라도 그 총회결의는 원고를 비롯한 일부회원들에 대한 총회 소집통보 없이 이루어진 것으로 무효이다.

나. 피고의 주장

1) 피고 문중의 법적 성격에 관하여

피고 문중을 종중유사단체라고 볼 수 없으며, 비법인사단으로서 실체도 갖추지 못하고 있다. 피고 문중은 단순히 망 소외 1이 재산을 관리하기 위하여 형식적으로 설립한 실체 없는 단체로서 허무인에 불과하므로 당사자능력이 없다.

2) 확인의 이익에 관하여

피고 문중이 망 소외 1의 사망으로 종중으로서 실체를 갖추게 되었다 하더라도, 망 소외 1의 사망 전에 이루어진 2017. 7. 11.자 문중총회 및 2017. 7. 26.자 문중총회 당시 피고 문중이 종중유사단체로서 실질을 가지고 못한 이상, 이 사건 소는 확인의 이익이 없다. 또한 종중유사단체로서 피고 무중에 대한 판결이 종중으로서 피고 문중에 대해 기판력이 미친다고 할 수도 없으므로, 마찬가지로 확인의 이익이 없다.

3) 2017. 7. 11.자 문중총회 및 2017. 7. 26.자 문중총회에 관하여

2017. 7. 11.자 문중총회와 2017. 7. 26.자 문중총회 결의는 존재하였다. 또한 피고 문중은 문중 회원들에게 모두 적당한 방법으로 소집통지를 하였고, 망 소외 1은 건강이 악화되기 전부터 소외 4를 피고 문중의 대표자로 할 것을 지시하였는바, 위 결의들을 무효로 할 중대한 하자가 존재하지도 않는다.

3. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 관련 법리

1) 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결 등 참조).

2) 종중유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다고 할 것이나(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조), 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 비법인사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없는 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결, 대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 등 참조).

3) 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체이고, 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조).

나. 판단

1) 갑 제1, 5, 6, 9, 10, 15호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 기재에 의하면, ① 피고 문중은 2000. 10. 20. (문중 명칭 생략)는(망 소외 1)의 후예인 성년 남성을 회원자격으로 하는 최초 문중규약을 만들었고, 대법원에서 성년여자도 당연히 종원이 된다는 판결이 선고되자, 2010. 5. 20. 위 문중규약을 개정하여 회원자격을 망 소외 1의 후예인 성년의 남·여로 개정하기도 한 사실, ② 문중규약에 의하면, 위 문중의 목적을 조상에 대한 봉제사 및 승모심 고취, 종중원 상호간의 친목 도모 등으로 정하고 있고, 의사결정기관으로서 총회와 집행기관으로서 이사회를 두며, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지는 것으로 규정되어 있는 사실, ③ 최초 문중규약이 만들어진 당시에는 망 소외 1이 문중대표를, 소외 3(망 소외 1의 동생), 소외 2(망 소외 1의 동생) 및 원고(망 소외 1의 아들)가 문중이사를 맡고 있다가, 소외 3이 문중 이사에서 해임되고 소외 4(망 소외 1의 딸), 소외 5(망 소외 1의 손자)이 이사로 선임되는 등 외견상 조직이 변경되기도 하였던 사실, ④ 2000. 12. 28. 전남 해남군 (주소 1 생략)는 임야 7200㎡에 관하여, 2001. 10. 17. 광주 서구 (주소 2 생략)에 관하여, 2010. 6. 30. 광주 서구 (주소 3 생략)는 대 1,472㎡ 및 위 지상 2층 주택에 관하여, 피고 문중 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ⑤ 피고 문중 명의 금융계좌로 위 부동산들의 월세가 입금되고 세금이 지출되기도 한 사실은 인정된다.

2) 하지만 을 제3, 4, 9 내지 12, 14, 16, 19호증의 각 기재, 증인 소외 7의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 위 인정사실만으로는 피고 문중이 망 소외 1이 사망하기 전 종중유사단체 등 비법인사단의 실체를 가지고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(1) 망 소외 1은 생전에 자신을 공동선조로 하고 자신의 후예들을 구성원으로 하면서 ‘선조의 분묘 수호와 봉제사’ 등을 목적으로 하는 단체를 설립한다고 하면서 자신의 동생들을 구성원에 포함시키기도 하였는바, 이러한 단체를 가리켜 종중유사단체라고 보기는 어렵다.

(2) 피고 문중이 만들어진 이래로 피고 문중의 의사결정 및 집행을 위하여 문중 총회나 문중 이사회가 실제로 개최된 적은 없고, 망 소외 1이 피고 문중 명의를 이용하여 법률행위를 하거나 피고 문중의 회원 내지 임원을 변경할 경우 등 필요성이 있는 경우에는, 피고 문중의 등기 업무 등을 처리한 소외 7(법무사 사무실 직원이다)이 마치 총회나 이사회가 개최된 것처럼 문서만 작성한 뒤 형식적으로 문중회원들의 날인을 받는 방법으로, 피고 문중이 총회나 이사회를 개최한 것처럼 외관만 갖추어 왔다.

(3) 피고 문중 명의로 재산이 존재하고 그 재산의 관리도 이루어졌으나, 피고 문중의 의사결정을 실제 망 소외 1이 독자적으로 한 결과, 피고 문중 명의 부동산인 (주소 2 생략)에 다른 원인행위 없이 재단법인 ○○장학회(망 소외 1이 이사이다) 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐지고, 피고 문중 명의 계좌에서 망 소외 1의 가족들에게 돈이 이체되는 등, 피고 문중 명의 재산들이 망 소외 1의 개인 재산과 마찬가지로 관리되었다.

(4) 피고 문중의 문중규약은 망 소외 1이 비법인사단 설립에 필요한 서류를 구비하기 위하여 친족들의 협조를 얻어 형식적으로 작성한 규약에 불과하고, 문중규약에서 외형상 피고 문중의 목적, 명칭, 의사결정기관, 집행기관, 조직, 활동 등에 관하여 정하고 있었을 뿐, 실제로 피고 문중의 실체를 인정할 만한 조직행위나 그 목적에 부합하는 단체 활동이 있었던 것으로 보이지 아니한다.

3) 또한 앞서 살핀 증거들에 더하여 갑 제11, 12, 17, 19, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 문중의 회원들은 망 소외 1이 사망한 후에도 피고 문중의 대표자 지위를 확보함으로써 피고 문중 명의로 되어 있는 재산에 관한 지배권을 확보하기 위해 다툼을 벌이고 있는 모습을 보이고 있을 뿐, 조상의 분묘 수호와 제사, 종원 상호간의 친목 등 공동의 목적을 위한 어떠한 조직행위 내지 활동도 하고 있지 아니함을 알 수 있고, 더욱이 피고 문중의 회원에는 망 소외 1의 동생인 소외 2가 포함되어 있고 망 소외 1의 일부 손자·녀들이 누락되어 있는바, 피고 문중이 망 소외 1이 사망한 뒤에 고유 의미의 종중 또는 종중유사단체 그 밖에 비법인 사단으로서의 성격을 지니게 되었다고 볼 수도 없다.

4) 결국 피고 문중이 종중이나 종중유사단체 등으로서 비법인사단의 실체를 가지고 있다고 할 수 없으므로, 피고 문중의 당사자능력이 인정되지 않는다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다

(별지 생략)



판사  이기리(재판장) 김천수 원용준

(출처 : 광주지방법원 2019. 5. 23. 선고 2018가합55963 판결 [총회결의무효확인 등] > 종합법률정보 판례)