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작성일 : 07-01-26 14:18

무후가 상속, 근친자 97나1495

글쓴이 : 관리자

제주지방법원 1998.04.22 선고 97나1495 판결【소유권이전등기말소】 [판례집불게재] 민사

【원고, 항소인】현인자(소송대리인 변호사 임홍순)
【피고, 피항소인】오미숙 외 2인(소송대리인 변호사 임창원 )

【변론종결】
1998. 3. 25.
【원심판결】제주지방법원 1997. 9. 23. 선고 95가단18757 판결

【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 원고에게, 피고 오미숙은 제주 남제주군 성산읍 고성리 1665 전 2,489㎡ 중 53,080/55,000 지분에 관하여 제주지방법원 서귀포등기소 1995. 7. 13. 접수 제27248호로 마친 소유권이전등기의, 피고 고영자는 제주 남제주군 성산읍 고성리 328의 1 대 63㎡ 중 53,080/55,000 지분에 관하여 위 같은 등기소 1992. 9. 7. 접수 제21412호로 마친 소유권이전등기의, 피고 강연주는 제주 남제주군 성산읍 고성리 1665 전 2,489㎡ 중 53,080/55,000 지분에 관하여 위 같은 등기소 1981. 4. 23. 접수 제17462호로 마친 소유권이전등기 및 제주 남제주군 성산읍 고성리 328의 1 대 63㎡ 중 53,080/55,000 지분에 관하여 위 같은 등기소 1991. 7. 26. 접수 제19471호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 판결.

【이 유】
1. 인정사실
다음의 각 사실은 갑 제1호증(폐쇄등기부등본), 갑 제2호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제3호증의 1, 2(각 제적등본), 갑 제5호증의 1(소유권이전등기신청서), 2(위임장), 3(판결), 4(확정증명원), 갑 제6호증의 2(소장) 3, 4, 6, 7(각 우편송달보고서), 5(제1차 변론조서), 8(확정증명)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 소외 현창기 명의로 등기되어 있던 제주 남제주군 성산읍 고성리 1665 전 2,489㎡(이하 이 사건 제1 부동산이라고 한다)에 관하여 제주지방법원 서귀포등기소 1981. 4. 23. 접수 제17462호 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 "1970. 3. 5. 증여"를 원인으로 한 피고 강연주 명의의 소유권이전등기가 마쳐지고, 다시 위 같은 등기소 1995. 7. 13. 접수 제27248호 "1995. 5. 8. 낙찰"을 원인으로 한 피고 오미숙 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
나. 위 현창기 명의로 등기되어 있던 제주 남제주군 성산읍 고성리 328의 1 대 63㎡(이하 이 사건 제2 부동산이라고 한다)에 관하여 위 같은 등기소 1991. 7. 26. 접수 제19471호 "1987. 3. 21. 매매"를 원인으로 한 피고 강연주 명의의 소유권이전등기가 마쳐지고(피고 강연주는 위 현창기의 사망 후 이 사건 제2 부동산을 1987. 3. 21. 망 현창기로부터 매수하였음을 청구원인으로 하여 그를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 1991. 6. 4. 의제자백에 의한 승소판결을 받아 확정되자 그 확정판결에 기하여 위와 같이 소유권이전등기를 한 것이다), 위 같은 등기소 1992. 9. 7. 접수 제21412호 "1992. 9. 4. 매매"를 원인으로 한 피고 고영자 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
다. 위 현창기는 1950. 8. 3. 사망하였는데 그보다 앞선 1936. 1. 26. 장남인 소외 현성현이 사망한 관계로 위 망 현성현의 처인 소외 고조매가 호주상속과 함께 위 망 현창기의 유산을 단독으로 상속하게 되었으나, 위 고조매도 직계비속 없이 1973. 12. 21. 사망하였고, 법원의 무후가기재허가에 따라 1988. 11. 24. 위 고조매의 호적이 말소되었다.
2. 원고의 주장 및 그에 대한 판단
가. 원고는 이 사건 청구원인으로서, 즉 이 사건 제1, 2 부동산은 소외 망 현창기의 소유였는데 그가 사망하자 위 고조매가 망 현창기의 재산을 단독으로 상속하였고, 그후 1973. 12. 21. 위 고조매가 사망함으로써 위 고조매의 시가쪽 가족들로서 망 현창기의 자녀들인 소외 현성권, 현성춘, 현성부, 현성희가 위 망 고조매의 재산을 공동으로 상속하였다가, 위 현성권 등과 그 자식들 중 일부가 사망하여 별지 상속지분표 기재와 같이 원고와 피고 강연주 및 소외인들이 이 사건 제1, 2부동산을 각 상속지분에 따라 공동으로 상속한 것인데, 피고 강연주는 위 망 현창기로부터 이 사건 제1, 2부동산을 증여 받거나 매수한 사실 없음에도, 이 사건 제1 부동산에 관하여 위 현창기의 사망 후인 1970. 3. 5. 위 부동산소유권이전등기등에관한특별초치법(법률 제3094호)에 의하여 망 현창기로부터 이를 증여받았다는 내용의 허위 보증서에 기하여 확인서를 발부받아 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 제2 부동산에 관하여는 위 현창기의 사망 후인 1987. 3. 21. 망 현창기로부터 이를 매수하였다고 주장하면서 그를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 제1, 2 부동산에 관한 피고 강연주 명의의 위 각 소유권이전등기는 모두 원인 없이 마쳐진 무효의 등기이므로, 피고 강연주는 이 사건 각 부동산 중 자신의 상속지분을 초과한 각 53,080/55,000 지분에 관하여 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 이에 터잡아 마쳐진 피고 오미숙, 고영자의 각 소유권이전등기 역시 원인 무효이므로, 이 사건 제1, 2 부동산의 공동상속인 중 한 사람인 원고는 공유물의 보존행위로서 피고들에 대하여 위 각 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행하여야 한다고 주장하고 있다.
그러므로 먼저 원고가 망 현창기의 소유인 이 사건 제1, 2 부동산을 망 현창기의 사망에 따라 다른 상속인들과 함께 공동으로 상속한 공유자인지에 관하여 살피건대, 이 사건 제1, 2 부동산의 소유자인 위 현창기가 1950. 8. 3. 사망하였고 그 장남인 망 현성현은 그 보다 앞선 1936. 1. 26. 사망하였으며 망 현성현에게는 처인 위 고조매가 있을 뿐 직계비속이 없었던 사실은 위에서 본 바와 같은바, 상속에 관한 구관습에 의하면, 호주가 사망한 경우 장남이 호주보다 먼저 사망하였더라도 그 장남이 혼인하여 처가 있는 경우 비록 자식이 없더라도 차남이 호주 및 재산을 상속하는 것이 아니라 사후양자를 들일 것을 전제로 하여 그 때까지 장남의 처가 여호주로서 임시로 호주 및 재산을 상속하는 것이므로, 망 현창기의 재산은 장남 망 현성현의 처인 위 고조매가 호주 상속과 함께 단독으로 상속하였다 할 것이며(위 현성현이 미혼이었다면 그 형제인 현성권이 상속할 수 있다), 이와 같이 구관습에 따라 여호주가 임시로 호주 및 재산을 상속하는 경우 사후양자가 입양되면 일단 여호주에게 상속되었던 호주 및 재산이 다시 사후양자에게 상속되고, 여호주가 혼인하면 호주상속 및 재산상속의 원인이 되는 여호주는 그 상속재산에 대한 권리를 상실하게 되어 새로이 호주가 되는 자가 이를 상속하는 것이지만, 위 고조매가 위 호주 및 재산 상속 후 출가하거나 사후양자를 들이지 아니한 채 1973. 12. 21. 사망하였음은 위에서 본 바와 같고, 이와 같이 여호주의 호주 및 재산상속 후 상당한 기간이 지나도록 사후양자가 선정되지 아니한 채 여호주가 사망한 경우, 그 상속권자 및 상속순위는 그 여호주 사망 당시의 민법에 따라야 할 것인바(구관습에 의하면 근친자에게 귀속되었다), 위 고조매 사망 당시 민법은 "① 피상속인의 직계비속, ② 피상속인의 직계존속, ③ 피상속인의 형제자매, ④ 피상속인의 8촌이내의 방계혈족" 순으로 재산을 상속하되, 피상속인의 처는 위 ①, ② 순위 상속인들과는 공동으로, ③, ④순위 상속인들에 대하여는 우선하여 단독으로 피상속인을 상속한다고 규정하고 있고, 위 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제8호증(호적등본)의 각 기재에 의하면 위 고조매는 직계비속 없이 사망하여 그 상속인으로는 ③순위인 피상속인인 형제자매로서 친 남동생인 소외 고인평(1905. 9. 24. 생)이 있음을 알 수 있고, 그 밖에 ②순위 또는 ④순위 상속인에 해당하는 사람이 위 고조매의 사망 당시 생존해 있었는지 여부는 알 수 없는바, 위 인정사실에 의하면, 망 고조매의 상속인은 위 고인평 또는 그 존부를 알 수 없는 망 고조매의 ②순위 상속인 또는 ④순위 상속인에 해당하는 소외인들이라 할 것이지 망 고조매의 시가쪽 가족으로 위 고조매의 남편인 망 현성현의 형제자매들인 소외 망 현성권, 현성춘, 현성부, 현성희 및 그들의 상속인들이라고 할 수는 없다. 띠라서 원고가 망 고조매의 공동상속인임을 전제로 한 위 주장은 이유 없다.
나. 원고는 다시, 위 고조매의 유일한 상속인인 친오빠 소외 고인평이 위 고조매보다 먼저 사망하였으므로 위 고조매의 상속인이 없어 원고의 주장과 같이 시가쪽의 방계혈족들이 위 고조매의 재산을 공동상속하는 것이라고 주장하므로 보건대, 소외 고인평이 1936. 11. 24. 위 고조매의 남편인 망 현성현과 함께 바다에 배를 타고 나가 사망하였다는 당심증인 현순배의 증언은 이를 그대로 믿기 어렵고, 오히려 위 갑 제8호증의 기재에 의하면 위 고인평은 1905. 9. 24. 출생한 위 고조매의 친 남동생으로 호적상 사망신고가 되어 있지 아니한 사실을 알 수 있을 뿐 다른 상속인의 존부를 알 수 없으므로 사실이 이러하다면 위 고조매의 상속인이 없다고 단정할 수 없고, 가사 위 고인평이 망 고조매보다 먼저 사망하였고 망 고조매의 다른 상속인들이 없다고 하더라도 재산상속인의 존부가 불명한 경우에 관하여 위 고조매 사망 당시의 민법은 "법원이 민법 제777조의 규정에 의한 피상속인의 친족 기타 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산관리인을 선임하고 지체없이 이를 공고하고, 그 때부터 3개월 내에 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 관리인은 지체없이 일반상속채권자와 유증 받은 자에 대하여 2개월 이상의 기간 내에 그 채권 또는 유증을 신고할 것을 공고하여야 하고, 이 공고기간이 경과하여도 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 법원은 관리인의 청구에 의하여 상속인이 있으면 2년 이상의 기간 내에 그 권리를 주장할 것을 공고하고, 위 기간내에 상속권을 주장하는 자가 없는 때에는 상속재산은 국가에 귀속된다"고 규정하고 있으므로, 위와 같은 절차에 따를 것이지 상속인이 없다는 이유로 상속권자가 아닌 원고 등이 망 고조매를 상속하는 것이라고 할 수는 없으므로 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 할 것인 바, 제1심은 이 사건 소 중 이 사건 제1, 2 부동산 가운데 원고가 주장하는 원고의 상속지분을 초과하는 각 52,760/55,000 지분에 관하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분에 관하여 원고가 그 상속인들을 대위하여 이 사건 소를 제기할 아무런 권한이 없어 부적법하다고 하여 이를 각하하였음은 잘못이라 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 청구가 이유 없는 이상 원고만이 항소한 이 사건에서 제1심판결을 취소하여 청구를 기각하는 것은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 제1심판결을 유지하고 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
1998. 4. 22.

판사 김옥신(재판장) 진종한 조정현